Renégociation du loyer commercial par avenant : ne pas oublier la clause d’indexation

Il est fréquent dans le cadre de l’exécution d’un bail commercial que les parties soient amenées à modifier par voie d’avenant le loyer du bail en raison d’un renouvellement amiable, d’autorisation donnée au preneur de réaliser certains travaux ou d’adjonction d’activité nouvelle justifiant une renégociation du montant du loyer. Bien souvent, l’avenant renvoie aux clauses antérieures du bail et prévoit simplement une modification de la valeur fixe du loyer à la date d’effet de l’avenant.

La rédaction de ce type d’avenant doit toutefois faire l’objet d’une attention particulière en présence d’une clause d’indexation dite clause d’échelle mobile pour ne pas contrevenir aux dispositions d’ordre public de l’article L112-1 alinéa 2 du Code monétaire et financier.

Ce texte issu de l’article 10 de la loi n°77-1457 du 29 décembre 1977, relative à diverses dispositions en matière de prix, a été institué pour lutter contre l’inflation importante qui frappait alors la France. Cet article prohibe l’existence d’une clause d’indexation « prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ». La sanction prévue est le caractère « non écrit » de la clause, ce qui rend l’action en invalidation imprescriptible.

Bien que ces circonstances économiques ne soient désormais plus d’actualité, ce texte a trouvé une vigueur nouvelle ces dernières années en jurisprudence et a permis l’invalidation de nombreuses clauses d’indexation avec des conséquences financières importantes pour les bailleurs, puisque dans un tel cas, le preneur est fondé à demander un retour du loyer aux conditions initiales et le remboursement du surplus de loyers versés en application des indexations successives sur les cinq dernières années.

Dans un arrêt du 25 février 2016 (n°14-28165), la Cour de cassation confirme un arrêt de cour d’appel ayant déclaré non écrite la clause d’indexation prenant pour base un indice de référence fixé à la conclusion du bail commercial (quatrième trimestre 2003), sans changement, ni adaptation, à la suite d’un avenant modifiant le loyer et prenant effet en 2007.

À la suite de la conclusion de l’avenant, l’application de la clause d’indexation conduisait en effet à une première indexation annuelle en 2008, fondée sur une période de variation de l’indice de cinq ans (de 2003 à 2008) créant ainsi une distorsion prohibée par l’article L112-1 alinéa 2 du Code monétaire et financier.

Même si désormais la validité des clauses d’échelle mobile à indice fixe n’est en elle-même plus en discussion, la sanction s’imposait selon la Cour de cassation et le preneur a obtenu le retour au loyer fixé en 2007 et le remboursement du surplus de loyers résultant des indexations successives sur la période de 2007 à 2012.

Cet arrêt rappelle à tous les bailleurs et praticiens que, même si les parties entendent reproduire ou reprendre la clause d’indexation à la suite de la conclusion d’un avenant modifiant le loyer, elles doivent impérativement adapter l’indice de référence, et ne pas retenir l’indice de base visé dans le bail initial sous peine de contrevenir aux dispositions précitées avec les conséquences financières lourdes qui peuvent s’en suivre.

Julien Deviers

Avocat à la Cour

5, rue Tolosane 31000 TOULOUSE

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CV :

• Titulaire d’un master 2 de droit privé
• Avocat au barreau de Toulouse depuis 2009.
• Exerce au cabinet DessartPhrase exergue : « Ne pas retenir l’indice de base visé dans le bail initial »